Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Fideicomiso testamentario: sus beneficios y el acierto en las personas con discapacidad. Por Candela Camino. Abogada (UBA) especialista en Derecho Privado. SUMARIO: 1. Introducción. 2. El fideicomiso testamentario. 3. Contenido del fideicomiso. 4. Partes que intervienen. 5. La revocación. 6. Utilización de la figura. 7. Beneficios del fideicomiso testamentario. 8. Las ventajas de la figura para personas con discapacidad. 9. Conclusión. 10. Citas legales. Código FO06221.
1. Introducción
Desde la derogación del Código Civil velezano varias figuras han entrado en desuso, entre ellas, las donaciones en vida de los bienes para los futuros herederos. Ello, con la finalidad de evitar un proceso sucesorio que requiera de un extenso, costoso y burocrático desarrollo. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce la novedosa figura de los fideicomisos testamentarios, los cuales, en mi opinión, resultan más eficientes para organizar el patrimonio. Sin embargo, no aplicará para todos los tipos de bienes y es un trámite que puede duplicar el costo de una donación en vida.
2. El fideicomiso testamentario.
En el afán de buscar el control en cada aspecto de nuestra vida, a veces no tomamos en consideración aquellos que escapan de nuestro alcance, como ser la consumación de la vida. Es por ello que, si bien no podemos planificar en qué momento sucederá, si podemos anticipar las consecuencias de manera organizada, previendo lo que va a ocurrir en el futuro. Es decir, con el patrimonio que dejamos, independientemente de cuán grande sea. Si bien podemos optar por la realización de un testamento ológrafo, hoy en día es una figura que poco se utiliza, dejando a su paso la figura de la sucesión ab-intestada, la cual puede generar varios conflictos. Es por ello que el legislador, con gran acierto, introdujo la figura del fideicomiso testamentario. El artículo 1 de la ley 24.441 establecía que el fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante), transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiere la propiedad al fiduciante, al beneficiario o fideicomisario. En Argentina, la ley 24.441 reglamentó el fideicomiso y permite su constitución por testamento. Dicha ley se derogó parcialmente por el artículo 3 inciso e de la ley 26.994, que aprobó el Código Civil y Comercial. Existen ciertos objetivos a tener en miras a la hora de prever un destino concreto del acervo patrimonial, como pueden ser la protección de los seres queridos, personas de confianza, preservación estratégica de la empresa hacia el futuro, cumplimiento de objetivos fundamentales del fundados de la empresa, entre otros. Dentro de este nuevo enfoque, la labor del fiduciario será más completa y productiva que las figuras tradicionales como las del escribano o albacea. Este tipo de fideicomiso planifica el futuro, señalando las cosas que recibirán los herederos, a través de la creación de un patrimonio nuevo, cuya titularidad será de un tercero de confianza garantizada para quien transmite los bienes. Cuando una persona, al pensar en su familia, o ante una situación de crisis, decide planificar su futuro utilizando el instrumento de un fideicomiso de estos caracteres, proyecta la realización de un encargo personal a un administrador fiduciario y de su estrecho conocimiento, que se obligará a realizar el encargo de confianza, para manejar dicho patrimonio con un fin especifico. Una de las ventajas fundamentales de esta figura es que, mientras viva el testador, tendrá libertad para disponer del patrimonio que haya involucrado en el proyecto en beneficio del mismo, como así también modificar la lista de beneficiarios. La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de bienes de una persona a otra para que ésta lleve adelante un cometido en confianza y, finalmente, transmita los resultados a los beneficiarios. Dicha transmisión tendrá dos momentos: en el primero se transmite a una persona para que ejecute el encargo y cumplido este, un segundo momento donde la propiedad va a ser transferida a un tercero que se designe en el contrato. El fideicomiso testamentario tiene como motivo ?principal? el ocuparse de los beneficiarios que sean menores de edad o incapaces en caso de muerte de sus progenitores, nombrando a un administrador fiduciario para que gestione los activos incorporados al nuevo patrimonio creado. Si bien es utilizado por personas físicas que, atento la valuación de su patrimonio puede involucrar activos de valor variable en el mercado como bienes inmuebles, muebles, acciones, obras de arte, entre otros (evaluando la posibilidad de proteger mejor con esta herramienta el futuro de sus herederos), también la empezaron a considerar aquellos que tienen patrimonios más acotados y, en muchos casos, a utilizar con fines similares.
3. Contenido del fideicomiso.
El fideicomiso testamentario debe contener las siguientes enunciaciones: 1. La individualización de bienes objeto del contrato. Si no se puede individualizar a la fecha de celebración del fideicomiso, constará la descripción de requisitos y características que deberán reunir dichos bienes. El causante debe haber individualizado el bien objeto de fideicomiso o descripto los requisitos. Ahora bien, respecto a si se puede o no constituir un fideicomiso sobre una cuotaparte de la herencia, el artículo 2493 del Código nos da la respuesta, al expresar que ?el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario (?)?. 2. Debe contener la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. 3. Debe consignarse el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que no podrá durar más de treinta años desde la muerte del causante, salvo que el beneficiario fuere incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. 4. Debe indicarse el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
4. Partes que intervienen
Tradicionalmente, los sujetos que intervienen son tres: -El constituyente, fiduciante o fideicomitente, que es el titular de los bienes y quien decide con ellos crear un fideicomiso para el cumplimiento de un fin determinado. En el fideicomiso testamentario, tal carácter lo reviste el testador. -El fiduciario o fideicomitido, a quien se transmite la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos (o sea, el titular del dominio fiduciario) quien será el encargado de administrarlos y cumplir el objetivo indicado en el testamento. Una vez que termina el fideicomiso, el mismo deberá hacer entrega de los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores. -El fideicomisario o destinatario final de los bienes: es el tercero que recibirá los bienes cuando se cumpla el plazo o la condición prevista en el testamento, o cuando se cumpla el plazo máximo de 30 años previsto por la ley, a contar desde la muerte del causante. -En el sistema del Código Civil y Comercial, aparece un cuarto sujeto: ?el beneficiario?, y en la norma establece que ?el beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato. En este último caso, deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual. Para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian a no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o no llegara a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por acto entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los acápites precedentes.
5. La revocación.
El Código dispone que ésta figura se extingue por ?la revocación del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo?. En el fideicomiso contractual, el fideicomiso sólo puede ser revocado si ello fue expresamente previsto, de modo que por naturaleza es irrevocable. En cambio, es nota característica de los testamentos y legados ser revocables por el testador, ya que, según el Código, ?el testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible?. En el supuesto de que se haya reservado el fiduciante testador la facultad de revocar el fideicomiso, entiendo que no existe ningún inconveniente en que pueda hacerlo antes de su muerte, o que lo hagan después sus herederos. Ahora bien, se presenta un problema si el fiduciario fue instituido por medio de un legado, ya que éste puede ser revocado aun después de la muerte del testador, en caso de inejecución de los cargos impuestos al legatario cuando ellos han sido la causa final del legado y por la ingratitud del legatario. Si no hubo reserva expresa en el acto constitutivo, considero que estas disposiciones son inaplicables al fiduciario legatario, y que los herederos del fiduciante no pueden revocar el legado. La inejecución de los cargos implica el incumplimiento de las obligaciones del fideicomiso, para lo cual el Código ha previsto otro remedio, cual es la remoción del fiduciario y su reemplazo por otro, sin necesidad de extinguir el fideicomiso. En cuanto a la ingratitud, no parece que el fiduciario le deba gratitud al fiduciante a la manera de un legatario, dado que este último se beneficia con una liberalidad, mientras que el primero atiende una gestión en beneficio de otros, normalmente remunerada. Ello, claro está, no justifica que el fiduciario tenga una conducta indigna o irrespetuosa, pero en tal caso la solución debe ser también su remoción, especialmente por no ser merecedor de confianza. Además de la remoción judicial del fiduciario por la inejecución total o parcial de las obligaciones a su cargo, podrá también ser demandado por los daños y perjuicios que ocasione su conducta.
6. Utilización de la figura
Conociendo el límite que sobre el acervo sucesorio pueden establecer las mandas, permitirá al testador planificar no solo la distribución de sus bienes para después de su muerte, sino además su régimen de administración, pudiendo instruir al fiduciario con los mecanismos que estime más adecuados para que sus bienes rindan mejores frutos, asegundándose de una correcta administración que tengan el destino pretendido. Ante la inexistencia de herederos forzosos, la libertad resultará total, y se podría imponer por ejemplo una administración unificada del campo que posea, distribuyendo frutos entre los beneficiarios instituidos, pudiendo mantener la indivisión del mismo para su utilización y disfrute por parte de una lista de beneficiarios que no necesariamente coincidan con quienes reciban los frutos. Su campo de aplicación podría extenderse a ámbitos donde ninguna otra figura puede llegar. Por ejemplo, para proteger patrimonialmente a personas aun no concebidas, y a que a la fecha de testar e inclusive a la muerte del causante no sean más que embriones crioconservados no implantados. Una correcta utilización del fideicomiso testamentario como herramienta, podría permitir al testador disponer de una porción de sus bienes (que no exceda la disponible) para generar un fondo que atienda las necesidades alimentarias, de educación y otras que pretenda incluir, a favor del niño o niña que nazca una vez que se implante el embrión. De esta forma, se podría utilizar la figura para darle a parte de los bienes del testador, un destinatario que se encuentre a la fecha de su fallecimiento incapacitado para sucederlo. Dentro de las mejores incorporaciones al ordenamiento en materia de fideicomiso fue la ampliación de la porción disponible para aquellos casos en los que los herederos, descendientes o ascendientes presentaran alguna discapacidad.
7. Beneficios del fideicomiso testamentario.
Como ya mencionamos, esta figura resulta una gran herramienta para anticipar y minimizar futuros problemas, como la sucesión (porque la simplifica), la definición precisa de procedimientos y reglas en caso de incapacidad, protección de activas y perdurabilidad de los proyectos en el tiempo, la confidencialidad del proceso, entre otros.
Desde un enfoque un tanto más empresarial, otorgaría mayor sustentabilidad a los proyectos de la economía real, y aumentaría la certeza a los inversores, estimulando el crecimiento del mercado de los negocios, ya que de esta forma fortalecería los proyectos al dejarlos a salvo de las necesidades coyunturales de sus directivos, sirviendo para asegurar la existencia de fondos para solventar la educación de hijos y la protección de los incapaces, como veremos más adelante. Asimismo, existen ventajas al evitar la sucesión, y podría minimizar el efecto de tasas como la de justicia y determinados impuestos, con la transferencia de bienes generadores de ingresos al fideicomiso, dado que esta figura es gravada sobre los ingresos en lugar de que se graven personalmente. Admite la ampliación de la porción disponible cuando se trata de herederos con discapacidad, pero limita su utilización a ascendientes o descendientes, excluyendo al cónyuge supérstite que podría claramente resultar uno de los sujetos beneficiados por tal mejora. Sin perjuicio de ello, resulta una importante herramienta para la atención de casos particulares donde, aun prescindiendo del criterio de la discapacidad, recepta el concepto que proclama la declaración de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: ?... se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral??. Este artículo permite ampliar el alcance y los montos de las porciones que se podrían incluir. Por ejemplo, en el caso de un testador que no tenga ascendientes vivos ni cónyuge, y que tenga tres hijos, uno de los cuales posee una alteración física o mental, podría atender sus especiales requerimientos económicos, disponiendo del tercio disponible convencionalmente. A ese tercio, le podrá adicionar un tercio de la porción legitima, y la porción restante distribuirla en tres partes iguales, incluyendo la correspondiente al heredero con discapacidad dentro del fideicomiso testamentario.
8. Las ventajas de la figura para personas con discapacidad.
Si bien es una figura novedosa y útil, tiene sus ventajas y desventajas. Por ejemplo, es más ventajoso para aquellas familias que tienen un patrimonio considerable. Si aquél que crea el fideicomiso fallece, el administrador (previamente designado por el dueño de los bienes) se encargará de ejecutar su última voluntad, ya sea o repartiendo los bienes entre los herederos, o continuando con la administración en el fideicomiso y distribuyendo las ganancias entre los herederos luego de un tiempo determinado. Otra de ellas, es el hecho de que el trámite es más económico que una sucesión, y más eficiente que la donación (porque ésta última está sujeta a ser objetada por un plazo de diez años). Pero, a mi entender, la más importante es la mejora especial a favor de un heredero con discapacidad. A partir de esta nueva introducción en el código, existe una nueva percepción y sensibilidad tangible en la sociedad frente a las cuestiones que suscitan las personas vulnerables. Tiende a proteger de mejor manera a un legitimario que se encuentra en una situación desventajosa, pero se lo hace no sólo con la determinación a su favor de la porción disponible, sino también de un tercio de las porciones legítimas. Aparece un panorama más alentador a favor del heredero con discapacidad. Por ello entiendo que es sumamente beneficioso para nuestra legislación la inclusión de la norma y la flexibilidad que reconoce para hacer uso de la mejora. Es de suma importancia que se prevea una protección especial para las personas con discapacidad, a fin de garantizar los derechos de aquellos, su bienestar, asistencia e integración, de acuerdo al compromiso estatal que emana de la CPCCD. Las soluciones que emanan del Código son positivas, y llegarían a satisfacer los derechos de personas con discapacidad ante la previsión del causante que atribuya la mejora mediante fideicomiso. Ante la falta de "cultura testamentaria" en nuestro país, podrían implementarse otras vías legales que protejan a las personas con discapacidad cuando quien proveía a su sustento no lo ha previsto en vida o por testamento. Es por ello que en materia de derecho sucesorio se realiza un tratamiento diferenciado en relación a las personas con discapacidad, y en materia de legítima se propone la mejora a favor del heredero con discapacidad. El Código amplia de manera favorable las posibilidades de la ley, ya que establece una reducción de las cuotas de legítimas hereditarias, y contempla la protección contra los herederos discapacitados al legislar la mejora estricta a su favor, permitiéndoles el uso del fideicomiso para implementar la tutela testamentaria. Los principios constitucionales y las leyes especiales, conducen a sostener que la persona con discapacidad no debe tener igual tratamiento que quien goza de sus aptitudes plenas, porque un posicionamiento igual para los desiguales genera desigualdad ante la ley. Es por ello que, para evitar un desequilibrio legal, la figura del fideicomiso testamentario resulta no sólo valedera, sino también genera un sentimiento favorable social, ya que se vislumbran cuestiones que no estuvieron visibilizadas anteriormente.
9. Conclusión
La reducción de las legítimas hereditarias y la ampliación de derechos a favor de las personas discapacitadas, son aspectos positivos en la reforma del derecho. La reforma ha venido a ampliar las posibilidades que tiene el testador a la hora de planificar su herencia y organizar, prever y asegurarse de quienes de él dependen podrán seguir gozando de su protección ante su ausencia. El fideicomiso en general, y el testamentario en particular, hoy en día no tienen mucho uso entre particulares, quedando casi reservado en operaciones inmobiliarias o de garantía, entre otras. Espero que la situación se amplíe en la medida en que la figura resulte más familiar entre los particulares, y es una gran posibilidad que da la nueva normativa para la protección de las personas más vulnerables, la cual fomentará su mayor utilización.
10. Citas legales
1 Pertierra Cánepa, Francisco María. ?Fideicomiso y negocios?. Buenos Aires, editorial Alfaomega, 2014. 2 República Argentina. ?Código Civil y Comercial de la Nación?. Buenos Aires, 3 Infojus, Ley 26.994, Decreto 1.795/2.014 4 Ley 24.441, Buenos Aires, Infojus. 5 Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial. Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawski. 6 Derecho de sucesión. Rivera Julio Cesar y Medina Graciela.
