Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Derecho Comercial. Contratos. Regulación e interpretación de los contratos de turismo durante el COVID 19. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Marco regulatorio argentino 3- Contrato Internacional; 4-Caso fortuito o Fuerza Mayor; 5-; 6- Conclusión; 7- Citas Legales.
Introducción. Una de las industrias más golpeadas por la pandemia del COVID 19 Fue el turismo; desde marzo de 2020 a la actualidad sufrió de lleno el impacto de la pandemia y aún sigue siendo así ya que esta actividad es una de las cuales se restringieron alrededor del mundo con el objetivo de frenar la circularización del virus. Las primeras medidas adoptadas por los gobiernos fue el cierre de fronteras, lo cual redundo en que muchos viajeros, quienes había celebrado contratos de turismo se vieron en la incertidumbre de posponer y/o programar vuelos, paquetes turísticos y reservas con un alto costo de transacción y haciendo uso de las penalidades establecidas por los operadores de turismo. De allí surgieron varias incógnitas y alternativas a este nuevo escenario establecido; desde la rescisión anticipada del contrato de turismo a la alternativa de posponer su cumplimiento en el tiempo, de manera indefinida para lo cual el derecho argentino tuvo que echar mano a los institutos del caso fortuito o fuerza mayor, hecho del propio damnificado, hecho de un tercero por quien no debe responder y la imposibilidad de incumplimiento de la obligación. Todo ello debido a que se requería de forma urgente una salida jurídica al conflicto de intereses en el ámbito del turismo, especialmente el turismo aéreo para lo cual se debió establecer bajo qué relación debía suscitarse sus efectos para toda la cadena involucrada (aerolíneas áreas, empresas de transporte, trabajadores de hoteles y complejos turísticos, entre otros). Asimismo, no solo los contratos de turismo a futuro fueron afectados sino aquellos en curso; cancelaciones de vuelos, turistas varados en el extranjeros por medidas de fuerza mayor tomadas por los Estados con el objeto de frenar la pandemia, y fronteras cerradas.
Marco regulatorio argentino En razón de la nueva realidad que trajo aparejada el COVID 19 en la industria del turismo; algunas aerolíneas y agencias de turismo mantuvieron sin modificaciones sus políticas de cancelación dejando de lado los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor establecido en la normativa argentina toda vez que, al comenzar la pandemia, no todas las fronteras se encontraban cerradas y no existían numerosas restricciones a los viajes. Diariamente, se incluían más países a la lista de aquellos que cerraban sus fronteras por lo cual los operadores de turismo en su totalidad debieron rever las medidas adoptadas respecto de las cancelaciones de los servicios; las mismas aerolíneas áreas comenzaron a cancelar vuelos a aquellos países que mantenían sus fronteras cerradas. Ahora bien, habiéndose destacado lo anterior, cabe mencionar la normativa aplicable en este tipo de contratos; el contrato de turismo es una relación de consumo, pero no siempre le es aplicable el artículo 40 de la Ley N°24.240; ?Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena?. Este será de aplicación toda vez que, en el marco de un viaje, el pasajero pueda sufrir un daño, no obstante, no resulta de utilización para aquellas relaciones derivadas de un incumplimiento en la oferta de parte del proveedor del servicio; ?Artículo 10 Bis. ? Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan?. Asimismo, el septiembre de 2020; se aprobó la Ley de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional Nro. 27.563 la cual estableció la diferencia entre la contratación directa y la contratación hecha a través de intermediario; toda vez que la contratación fue directa, los establecimientos hoteleros y empresas de transporte afectados o impedidos de prestar los servicios contratados con motivo de la pandemia por coronavirus COVID-19, podrán ofrecer alternativamente a los usuarios opciones de reprogramación, entrega de vouchers, o reintegro del monto abonado. Por el contrario; si la contratación fue a través de una agente de viaje o empresa de turismo, los consumidores podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de 12 meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, o solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación obliga a las partes a actuar con buena fe según lo establecido en el artículo 1061; ?Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe?; este obliga a cumplir lo establecido en el contrato y a aquellas consecuencias que puedan considerarse derivadas de los mismos. Es por ello que tanto las aerolíneas como las empresas de turismo establecieron condiciones más flexibles respecto de las políticas de cancelación y/o reprogramación de los servicios contratados y por su parte, los usuarios establecieron la posibilidad de que el viaje programado sufra modificaciones. Es claro que las empresas de servicios turísticos y las aerolíneas adecuen sus políticas de cancelación acorde al principio de buena entre las partes por lo que las devoluciones que se realicen en ese marco serán quitas razonables para ambas partes de la relación. Respecto de lo mencionado por los artículos 955 y 956 del CCyCN; ?Articulo 955.- Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. Artículo 956.- Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible?. El primero de ellos establece la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, mientras que el artículo 956 se expresa sobre la imposibilidad temporaria, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible. En el presente puede darse el incumplimiento de la relación contractual por caso fortuito o fuerza mayor; siendo que la imposibilidad de concretar el contrato pueda derivar en un incumplimiento de carácter definitivo o temporario; la imposibilidad mencionada podría darse por imposibilidad de cumplimiento ya que la actividad es de posible realización toda vez que: se trate de un impedimento físico o cuando el ordenamiento jurídico impide el cumplimiento de la prestación debida, como es el caso de las medidas de cierre de fronteras que toman los países debido a la pandemia del COVID 19. La imposibilidad es temporaria cuando la prestación es aún posible de ser realizada con posterioridad toda vez que el impedimento podría desaparecer en el futuro. Por su parte, las causas de imposibilidad absoluta pueden darse en uno o varios servicios de los contratados por el viajero siendo que el objeto del viaje se ve imposibilitado por completo pudiendo los operadores turísticos modificar algún aspecto para relativizar el incumplimiento. Podría ser un impedimento definitivo toda vez que el viajero tenga que realizar el viaje en una fecha específica por motivos personales para lo cual realizar el viaje en otro momento implicaría un incumplimiento absoluto de la prestación. Ahora bien, para el caso de que el viaje sea con un destino ocioso o que la fecha planeada haya sido accidental, la imposibilidad sería temporaria por lo cual podría o bien; justificar la extinción del contrato si el plazo de desarrollo del viaje es esencial o modificar la fecha del mismo. Respecto de los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor; estos son todos aquellos sucesos que no han podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse siendo que los contratos de turismo fueron celebrados cuando no existía previsión alguna sobre la existencia y desarrollo de una pandemia, por lo cual la extinción de este tipo de contratos surge del caso fortuito o de fuerza mayor. Por otra parte; el artículo 1091 establece la teoría de la imprevisión: ?Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia? la cual no podría aplicarse a los contratos de turismo ya que no se trata de una dificultad de cumplimiento por tornarse la prestación excesivamente onerosa, requiere para su configuración de una imprevisibilidad subjetiva respecto del hecho extraordinario que le da origen. Por otra parte; según lo establecido en el artículo 63 de la LDC establece que: ?Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley? es claro que en toda vez que el usuario o viajante compra un ticket directamente con una aerolínea; sin que medie una agencia de turismo; le serán aplicable el Código Aeronáutico y tratados internacionales, y de manera subsidiaria, la LDC. A partir del art. 91 del Cód. Aeronáutico, se regula lo que se denomina aeronáutica comercial; en el art. 92 se establece que el transporte aéreo comprende "a toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro". Luego, se regula tanto el servicio de transporte aéreo de pasajeros interno (arts. 97 a 127 del Cód. Aeronáutico) en donde se abordan cuestiones como explotación del servicio; prueba y requisitos del contrato de transporte aéreo de pasajeros, transporte de equipaje, carga postal, transporte de mercancías, entre otros. A su vez, entre los arts. 128 a 130 del Cód. Aeronáutico, se establecen las reglas para el servicio de transporte aéreo internacional. Por otro lado, se ha planteado que la LDC no solo se aplica en los casos en los cuales el Código Aeronáutico nada prevé, sino también en aquellos casos en los cuales lo haga de manera incompleta o cuando, por cualquier razón, se vulneren derechos constitucionales de los consumidores Adicionalmente a ello, el CCyCN estipula que en materia de objeto de los contratos de larga duración se conjugan varios principios según lo establecido en el artículo 1011: ?Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos?. En estos casos, si el tiempo en que se cumplen es esencial a con el objeto de que se produzcan los efectos del mismo en el tiempo estipulado por las partes al contratar. Es valioso observar, como los distintos Estados han establecido diferentes formas de palear la crisis en los contratos de turismo derivado de la pandemia del COVID 19; tomando medidas extraordinarias con el objeto de promover la conservación de los mismos y la reducción del impacto en los consumidores.
Contrato internacional Un contrato es internacional cuando tiene algún elemento extranjero; en la industria del turismo muchas veces resulta difícil distinguir el elemento característico por parte del turista ello debido a que el turista podría estar contratando en un solo acto múltiples prestaciones siendo que basta solo una que tenga que ser cumplida en territorio extranjero para que el contrato sea internacional. En materia de contratos no existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato. Ello significa que si las partes no han acordado la jurisdicción por la cual se someten a la regulación de un cuerpo normativo se deben aplicar las normas de determinado país; el artículo 2652 establece: ?en defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento?. En los contratos internacionales también está contemplado el principio de fuerza mayor y de incumplimientos por fuerza mayor. Asimismo, en el fallo ?S. G. Contra Alitalia Aerea Societa Aerea Italiana SPA y otros sobre relación de consumo? se establece la normativa aplicable para el caso de los contratos de turismo internacionales de los cuales se destaca lo siguiente: ?En este ámbito, encontramos a las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor que en el artículo 6, inciso b, Anexo, pto. III de Principios Generales, establece que ?[l]as necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes: (...) [l]a promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores?. Asimismo, se entiende por contrato de intermediación en turismo el concepto definido por el Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje de Bruselas en su artículo 1: ?El contrato de viaje como a un contrato de organización de viaje o bien a un contrato de intermediación de viaje? mientras que el contrato de intermediación: "cualquier contrato por el cuál una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viajes, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.? siendo que no se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones interlíneas u otras operaciones similares entre transportistas.
Caso fortuito o Fuerza Mayor El cierre de fronteras o la declaración de pandemia por la OMS constituye el hecho del soberano, o fuerza de príncipe o el caso de fuerza mayor por tratarse de un hecho del hombre extraordinario que tiende a disminuir los derechos de los ciudadanos como consecuencia de su autoridad. Los Estados, decretaron medidas restrictivas a la libertad ambulatoria de los particulares, medidas de toda índole amparadas en el instituto de la fuerza mayor. La pandemia del COVID 19 configuro para la industria del turismo; un caso fortuito, el cual ni las empresas ni los usuarios han podido prever, por lo cual, principalmente las empresas no son responsables de los daños provocados por dichos incumplimientos. Ahora bien, esto no significa que las empresas y usuarios se eximan de toda responsabilidad derivada de ese contrato no resuelto; tanto el pago del dinero y la multa por cancelación o reprogramación y tampoco los usuarios serán responsables ante las empresas por las cancelaciones efectuadas, por lo que no deberán soportar penalidades o multas por cancelación. En el caso de que la agencia de turismo haya recibido el pago de la cosa, por ejemplo, de forma anticipada, y en los términos del art. 1732, no es responsable de los daños por incumplir la prestación, pero deberá devolver el precio que recibió o los gastos en que el turista haya incurrido en caso de que el pasajero debió haber abonado otro pasaje para volver al país una vez decretado el cierre de fronteras, si fuera el caso. Como fuera comentado, la normativa de ningún país se encontraba preparada para una pandemia como la del COVID 19 ya que el sistema argentino, al menos, no toleraría la exigencia de cumplimiento de la prestación por todos aquellos usuarios que no pudieron ver cumplidos sus contratos. Es dable considerar, el quebranto económico que significaría para todos los agentes del turismo el desembolso del dinero para hacer frente al incumplimiento de decisiones tomadas por todos los Estados para poner freno a una pandemia. Asimismo, la jurisprudencia estableció, en muchos casos, que se extienda la responsabilidad por el incumplimiento a las intermediarias en la venta de pasajes aéreos. Asimismo, en el caso de los complejos hoteleros cuyos servicios se encuentren publicados en plataformas de turismo; y por intermediación de ellos, decidieron devolver lo pactado a los usuarios reembolsando a cambio de vouchers para ser utilizados en otro momento. El caso fortuito se da cuando actos extraños a la actividad de las partes son inevitables aplicando la teoría de la causa adecuada; como un paro sindical que afecte la actividad, no pueden ser considerados como eximentes de responsabilidad, toda vez que el mismo haya sido anunciado, por lo que denota obviedad que una pandemia se encuentra dentro de ese supuesto. El artículo 1731 del CCyCN prevé que para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder únicamente exime de responsabilidad cuando reúne los caracteres de la fuerza mayor, en caso contrario, el tercero responde juntamente con el resto de los obligados a reparar, solidaria o concurrentemente. En este sentido, si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Jurisprudencia En el fallo ?Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC) c. Despegar.com.ar S.A. s/ Amparo? se rechazo una acción colectiva que tenía como objetivo perseguir la devolución de lo abonado como consecuencia de los contratos de servicios turísticos celebrados con la demandada, que se cancelaron por irrupción de la pandemia COVID-19 ya que la demanda interpuesta no solo encuentra motivo en una causa común, sino que también es dirigida a los efectos colectivos o comunes que ese hecho habría generado; es decir, la pretensión se habría enfocado en lograr la recomposición de la situación descripta para todos los integrantes del grupo. En el caso de autos se aprecia que existe un fuerte interés estatal en la protección de la clase involucrada en esta demanda colectiva, que autoriza, en principio, a conferir legitimación a la actora para su promoción. Por su parte, en el fallo ?Ibáñez Mariela y Otros C/ Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/ Amparo?, las actoras solicitan una medida cautelar de no innovar con carácter urgente a fin de que se ordene a la suspensión del viaje programado para el día 13/03/2020 y se realice la reprogramación una vez que cesen las medidas que son de público conocimiento en cuanto al COVID 19. En este caso, la suspensión y reprogramación del viaje que reclaman las actoras hasta tanto cesen las condiciones de salubridad hoy imperantes, es producto de una fuerza mayor, ajena absolutamente a la voluntad de las contratantes, ya que cuando suscribieron el contrato (septiembre 2019) no existía siquiera amenaza alguna sobre este virus que ha sido declarado pandemia en estas horas. Por ello resulta razonable la pretensión de postergar la realización del viaje para la protección de su salud y, eventualmente, de la salud pública por el eventual contagio que podrían propagar en el caso de contraer la enfermedad. A mayor abundamiento, si las actoras decidieran viajar, a pesar de los riesgos, al regresar a nuestro país deberían cumplir la cuarentena que ha sido impuesta por el gobierno nacional para quienes vuelvan de países de contagio. En este examen superficial considero que se encuentra habilitado el despacho de la medida cautelar, sin perjuicio de que luego se produzca el debate y prueba que asegure el debido derecho de defensa de las demandadas, y sin que importe en absoluto un adelanto del pronunciamiento que oportunamente corresponda dictar en la causa. Por su parte, en el fallo ?Domínguez, Alberto Martín y otro c. Turkish Airlines Inc. s. sumarísimo? de la Cámara de Apelaciones es la competencia del fuero civil y comercial federal toda vez que los accionantes interpusieron una demanda contra una línea aérea persiguiendo el cobro de una suma en euros en concepto de daño emergente, más otra en concepto de daño moral y daño punitivo, sufridos por la falta de devolución del precio abonado por la emisión de dos pasajes aéreos, cuya finalidad de transporte nunca pudo concretarse. Así las cosas, el juez de primera instancia se declara incompetente por lo que se eleva recurso de alzada que establece la competencia: ?En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, advierto que el objeto de autos, referido al reclamo de devolución de las sumas de dinero que los accionantes habrían abonado por pasajes aéreos que finalmente no pudieron ser utilizados por motivos de público y notorio conocimiento y los daños y perjuicios que de allí se habrían derivado, tendría directa relación con los derechos de los usuarios de servicios de transporte aerocomercial. La relación entre los actores y la demandada tiene su fuente en un vínculo configurado por un contrato de consumo, cuya característica es que se está ante un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas en el cual, como es propio, se incluyen determinadas cláusulas pre redactadas. Esta relación se encuentra regida por la Constitución Nacional (art. 42) y sustancialmente por la Ley de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, se advierte en el caso de marras, que el reclamo de los accionantes recae de modo exclusivo sobre cuestiones relativas a un contrato de consumo, parte de una actividad comercial, que los vinculara con la accionada, que actuara en calidad de proveedora de un servicio, no existiendo hechos controvertidos en lo estrictamente relativo a la materia de aplicación del Código Aeronáutico.?
Conclusión Es claro que la actividad del turismo fue una de las afectadas por la pandemia; cierres de fronteras, responsabilidad de las agencias de viajes, medidas de los países con el fin de frenar la pandemia como son el cierre de fronteras; lo cual genera incertidumbre, incumplimiento e insatisfacción en todos los que intervienen. Actualmente, la discusión versa sobre la posibilidad de éxito en la justificación de resolver el contrato de manera anticipada o si la posibilidad de posponer la fecha de de viaje es más beneficiosa. Está claro que el COVID-19 determino un suceso imprevisible no atribuible a ninguna de las partes contractuales debido a que ninguna de las partes contratantes pudo haber previsto lo sucedido. El usuario tiene a disposición los mecanismos legales para articular la imposibilidad de cumplimiento, como así también la extinción anticipada del contrato, ya sea por acuerdo de ambas partes como por voluntad de una sola de ellas. El COVID-19 y las consecuencias que trajo aparejadas generaron conflictos entre los intermediarios de los contratos de turismo; siendo que el derecho tuvo que establecer las soluciones a los fines de lograr que todos los intervinientes pudieran ejercer la validación de sus intereses. Asimismo, las consecuencias de la pandemia sobre los operadores de turismo todavía siguen vigentes y dicha industria encuentra cada vez más arduo la salida a la normalidad.
Citas Legales (1) Secretaría N° 1 Of. Gestión Jud. en Rel. Consumo - Juzgado Catyrc N°24. Santoro, Gustavo contra Alitalia Societa Aerea Italiana Spa y Otros sobre Relación de Consumo. Número: EXP 139629/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00139629-9/2021-0. Actuación Nro: 2848640/2021 (2) Código Civil y Comercial de la Nación (3) Ley N°24.240 (4) Ley de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional Nro. 27.563 (5) Código Aeronáutico (6) Convención Internacional sobre los Contratos de Viaje. Bruselas 1970. (7)Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC) c. Despegar.com.ar S.A. s/ Amparo. 26/08/2020. Cita: TR LALEY AR/JUR/34616/2020 (8) Expediente Nº 173735 ?Ibáñez Mariela y Otros C/ Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/Amparo? (9) CNCom., sala A, 09/12/21, Domínguez, Alberto Martín y otro c. Turkish Airlines Inc. s. sumarísimo.
