Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. ¿Es correcto establecer un régimen de comunicación en un contexto de violencia de género?. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA y de manera independiente. Sumario: 1. Introducción, 2. Análisis del precedente jurisprudencial ?P. L. G. c/ C. F. M. I. s/ derecho de comunicación?, 3. Conclusiones. Código FO12215.
1. Introducción
El régimen de comunicación es un derecho y un deber que consiste en la vinculación periódica y de manera asidua entre dos personas unidas por un determinado grado de parentesco. Asimismo, el derecho de comunicación está reconocido a favor de personas menores de edad y personas con capacidad restringida o que padezcan una enfermedad, en situaciones donde la comunicación no se desarrolla de forma fluida por determinadas situaciones conflictivas por las cuales una persona impide u obstruye la comunicación entre dos personas unidas por un vínculo de parentesco dentro de cierto orden -en línea recta, ascendentes y descendientes sin límites de grado; en línea colateral, hermanos bilaterales y unilaterales; y por afinidad, en línea recta en primer grado. (1)
El Código Civil y Comercial de la Nación modificó el viejo régimen de visitas que actualmente se denomina derecho de comunicación, esta alteración terminológica debe entenderse como un gran cambio ya que la visita hace referencia a un sujeto pasivo y uno activo, a diferencia del derecho de comunicación que es un vínculo entre ambas partes y se ajusta más a la realidad, ya que la antigua denominación no resultaba tan abarcativa.
Este derecho de comunicación se encuentra regulado en el Artículo Nro. 18 de la Convención de los Derechos del Niño.
Dentro de nuestro ordenamiento lo encontramos en el Artículo Nro. 555 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece en un primer momento que los encargados del cuidado del niño, niña, adolescentes, o personas con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, son los responsables de garantizar la comunicación de estos con otros familiares.
Este artículo hace una enumeración de los familiares que se encuentran legitimados para reclamar en caso de que el derecho de comunicación se encuentre vulnerado, estos son los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado.(2)
Similar enumeración se realizaba en el derogado Código, en este último se hacía referencia a los obligados alimentarios, que serían las mismas personas que se encuentran legitimadas actualmente.
Sin embargo, la enumeración realizada por este artículo no debe entenderse como restrictiva sino que puede ampliarse a las personas que demuestren un interés afectivo legítimo. Esta aclaración debe interpretarse en consonancia con los cambios producidos en las relaciones familiares en este último tiempo, que se ven reflejados actualmente en la normativa. Estos cambios reconocen a las relaciones familiares como dinámicas y son un fiel reflejo de que la norma se adaptó a las nuevas realidades familiares.
El artículo siguiente, se refiere a las facultades del juez para asegurar el cumplimiento de la medida, en este sentido no se establecen medidas puntuales sino que la redacción es amplia debiendo analizarse cada caso en concreto.
Por su parte, el Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield se refería a las visitas en el artículo Nro. 376 bis que fue incorporado por la Ley 21.040/1975: ?los padres tutores o curadores de menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.? (3)
Análisis del precedente jurisprudencial ?P. L. G. c/ C. F. M. I. s/ derecho de comunicación?. (4)
En este precedente se analiza la solicitud de homologación de un acuerdo de un régimen de comunicación de un progenitor con sus hijas.
En el actuado el progenitor que solicita la comunicación se encuentra detenido y condenado a diez años de prisión, por tentativa de homicidio contra la madre de sus hijas, habiendo transcurrido los hechos generadores de su condena, en presencia de las niñas.
El acuerdo que se pretende homologar fue suscripto por ambos progenitores de manera voluntaria en un centro de mediación, sin embargo la sentencia que se dicta en el marco de la homologación rechaza el mismo.
El Tribunal de alzada que analiza la sentencia que deniega la homologación y fue recurrida, advierte que en el proceso no se solicitó la participación de la madre de las niñas, tampoco se realizó una entrevista para escuchar la opinión de las menores. Esto iría en contra de las garantías mínimas que tienen que estar presentes en todos los procedimientos que participen los niños, niñas y adolescentes, según lo dispuesto por el artículo Nro. 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
También esta decisión viola el principio de inmediación que debe estar presente en los procesos de familia y se encuentra contenido en el artículo Nro. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Este artículo establece que: ?el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.? (5)
Asimismo, en todo proceso que involucre a niños, niñas y adolescentes, las decisiones que se tomen tienen que tener como faro el interés superior del niño.
La Convención de derechos del niño (6) establece que todas las decisiones que se tomen en medidas concernientes a niños, niñas o adolescentes, tanto en sede administrativa o judicial, deben tener como principal consideración el interés superior del niño.
La ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (7), establece en su art. Nro. 1 que todos los derechos contenidos en ella se encuentran sustentados por el interés superior del niño. Seguidamente establece que se debe entender por interés superior a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley.
Enuncia asimismo, que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
A su vez, es muy importante lo mencionado en la Convención de Derechos del Niño sobre la obligación de cuidado de los padres con respecto a sus hijos y el derecho que tienen estos últimos de vivir junto a sus progenitores, sin embargo, esto debe aplicarse con ciertos límites, en pos de proteger el interés superior del niño.
Para analizar esta cuestión es necesario relacionar el artículo Nro. 7 con el Nro. 9 de la mentada Convención. Por su parte, el Art. 7 establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
El Art. 9 se refiere específicamente a la separación del niño de sus padres y establece que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de los mismos contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
En el caso que nos ocupa debemos tener presente que el intento de homicidio de la señora, se produjo en presencia de sus dos hijas, por lo tanto también deben considerarse víctimas del hecho. Esta situación de violencia desencadenó diversos problemas en la familia, como por ejemplo las niñas debieron recibir tratamiento psicológico para superar este hecho traumático y según los dichos de la madre de la víctima, esta se volvió violenta y cambió completamente su conducta a raíz del hecho sufrido, lo que motivó diversas intervenciones familiares, a pedido de la abuela materna de las niñas como por ejemplo atención psicológica y visita de asistentes sociales.
En consonancia con esto, el fallo establece que: ?este es el momento de intervenir de manera efectiva, dando preeminencia a los intereses de las niñas, por sobre los deseos de los padres. Ello así, porque el nuevo paradigma de la infancia y adolescencia se asienta sobre tres principios fundamentales: la autonomía progresiva, el interés superior y el derecho a ser oído.? (8)
La autonomía progresiva se encuentra regulada en el artículo Nro. 5 de la Convención de Derechos del niño, y se refiere a la evolución y maduración de los niños, niñas y adolescentes entendiendo cada caso en particular independientemente de la edad que estos tengan. En este caso las niñas deberían haber sido escuchadas en el proceso teniendo en cuenta su autonomía y su opinión ya que al tener una edad de seis la menor y casi diez años la mayor, ambas se encuentran en condiciones de brindar una opinión sobre el régimen de comunicación.
Con respecto al acuerdo que se presentó en el expediente, si bien se encuentra firmado por ambas partes, estas no se encuentran en un ámbito de igualdad, ya que al haberse producido situaciones de violencia intrafamiliar se genera una situación de asimetría entre la víctima y el victimario, por lo cual no se encontrarían en condiciones de realizar una mediación donde se considera que ambas partes están en un pie de igualdad para poder negociar y arribar a un acuerdo.
Asimismo, hay que tener en consideración el inciso b del artículo Nro. 702, que dispone la suspensión de la responsabilidad parental en caso de que el progenitor se encuentre cumpliendo una condena de tres años o más.
Por ambos motivos es que finalmente se decreta la nulidad del convenio de régimen de comunicación acordado.
Conclusiones
El derecho de comunicación debe ser entendido como un derecho y como un deber en el cual los beneficiarios son los niños, niñas, adolescentes, personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas y sus familiares o referentes afectivos.
Tanto la familia como los jueces tienen la obligación de realizar todos los esfuerzos necesarios a fin de garantizarlo, sin embargo, hay que analizar cada caso concreto en pos de proteger a las personas más vulnerables de la relación.
A la hora de analizar un acuerdo o dictar una sentencia los jueces deben, como en el precedente analizado ut supra, estudiar las situaciones particulares y el contexto familiar de las personas involucradas. En ningún caso, con el afán de garantizar el derecho de los progenitores se debe poner en riesgo a los niños.
Considero que también que las revinculaciones se deben realizar siempre con un equipo interdisciplinario que ayuden a transitar los momentos de cambio que se producen en las familias, así como también en caso como el que nos ocupa donde hay niñas involucradas en un contexto de violencia de género se debe prestar especial atención a la salud tanto física como psicológica de las mismas y ordenar todas las medidas conducentes a garantizar su integridad.
Citas
1 HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, "Código Civil y Comercial Comentado", ob cit, p. 276.
2 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.
3 Ley Nro. 340, Código Civil, promulgada el 29 de septiembre de 1869.
4 Cámara Civil., Com. y Laboral, Goya, 01/12/2021, ?P. L. G. c/ C. F. M. I. s/ derecho de comunicación?, 1 de diciembre 2021.
5 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.
6 Ley Nro. 23.849 Convención de los Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre de 1990.
7 Ley Nro. 26.061 Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, promulgada el 21 de octubre de 2005.
8 Cámara Civil., Com. y Laboral, Goya, 01/12/2021, ?P. L. G. c/ C. F. M. I. s/ derecho de comunicación?, 1 de diciembre 2021.
