Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Derecho de Familia. Los embriones humanos criopreservados y estatus jurídico conforme la jurisprudencia- Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Agente en el Juzgado Nacional en lo Civil Nº23. Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). Especialista en Administración de Justicia. Maestreando en Derecho de Familia Con coautoría de Agustina Machin. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. El estatus jurídico de los embriones humanos; 3. El fallo ?Artavia Murillo? de la Corte IDH.; 4. Ante la incertidumbre, a favor de la protección; 5. Análisis de la ley 27.610 en relación a los embriones.; 6. El marco jurídico del derecho de familia.; 7. Conclusión; 8. Citas legales.
1. Introducción
El ámbito de las tecnologías de reproducción humana asistida (TRHA) se presenta en la actualidad como un campo fecundo para la investigación en ciencias sociales. Si bien el impacto del desarrollo tecno científico presenta dilemas éticos de difícil resolución, muchos conflictos han sido zanjados en el ámbito local gracias a leyes que en los últimos años han ampliado los derechos reproductivos. Sin perjuicio de esto, es correcto afirmar -desde nuestro entender- que en la actualidad uno de los debates más complejos ?en el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida- es el que rodea la naturaleza jurídica del embrión no implantado. Sobre esto cabe recordad, que en términos constitucionales y convencionales, se trata de saber qué grado de satisfacción ostentan los derechos humanos a formar una familia, a gozar de los avances de la ciencia, a procrear, a la salud, a la igualdad y no discriminación, colocándose en el centro de la escena la cuestión del embrión in vitro. Por eso, en el presente trabajo trataremos de analizar el estatus jurídico del embrión no implantado. El cual no puede ser recortado del análisis del derecho a la vida, y en ese marco, definirse si será objeto de la protección de tal derecho o, por el contrario, entender que el embrión in vitro no es alcanzado por tal protección al no reunir los presupuestos necesarios que justifiquen tal exigencia. Para ello, analizaremos diferentes fallos dictados en relación a este tema. Por último, antes de introducirnos en el análisis, recordad que en el ordenamiento jurídico nacional, el derecho a la vida no se encontraba expresamente establecido en la Constitución Nacional, sino que se lo consideraba incluido entre los derechos implícitos del artículo 33 de la carta magna. El citado artículo, dispone ?Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.?. Luego, a partir de la reforma constitucional del año 1994, fue receptado con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (1)
2. El estatus jurídico de los embriones humanos.
En relación a las posturas en relación al estatus jurídico de los embriones humanos, podemos mencionar que hay dos vertientes; la primera: que sostiene que los embriones crioconservados no serían persona en el ordenamiento jurídico argentino y por tanto no tendría la protección jurídica del derecho a la vida. Por lo tanto voluntad procreacional permitiría decidir poner fin a la crioconservación. En relación a la voluntad procreacional, debemos recordar que la misma se encuentra en el artículo 562 del CCyCN (2), el cual dispone ?Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos? En esta sintonía, podemos mencionar los casos ?C. M. L. y otro/a S AUTORIZACION JUDICIAL? (3) y el caso ?R. G. J. y otro/a S/autorización judicial? (4). En ambos casos, estamos ante embriones que llevan años congelados y que fueron concebidos en el marco de técnicas de procreación artificial extracorpóreas. En ambos casos, se procedió a hacer lugar al pedido de autorización para interrumpir la criopreservación de embriones generados por una técnica de reproducción humana asistida. Por otro lado, podemos encontrar la postura que sostiene que el embrión humano seria persona en conformidad con el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual dispone que ?La existencia de la persona humana comienza con la concepción?. Sosteniendo esta postura, podemos mencionar la resolución dictada en el marco del expediente ?R. G. A. y otro s/ autorización? (5). Resolución dictada por la Sala ?G? de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, que revocó el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 85 que hacía saber a los actores que no necesitaban autorización judicial para disponer el cese de la crioconservación de los embriones originados con técnicas de reproducción asistida y que debían ocurrir por la vía y forma que corresponda a los fines de la resolución del contrato que al respecto habrían celebrado. Esta resolución rechaza la autorización requerida y dispone que, el Tribunal de primera instancia, se dé intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces interviniente para que pueda adoptar las medidas que considere pertinentes a los efectos de la protección de los embriones de que se trata. Esta resolución, de segunda instancia, firmada por los jueces Carlos Carranza Casares, Carlos A. Bellucci y Gastón Polo Olivera, representa un reconocimiento de la dignidad personal de los embriones humanos ante los dilemas que se producen por su crioconservación en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, compartiendo esta postura, podemos citar la siguiente jurisprudencia: ?Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo? y el caso ?P., A c/ S., A. C.? (6).
3. El fallo ?Artavia Murillo? de la Corte IDH.
La Corte IDH ha tenido la oportunidad de expedirse respecto del alcance del artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica en el caso ?Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica? a raíz de la prohibición absoluta de la fertilización in vitro en el territorio de Costa Rica. En relación esto, cabe mencionar que la fertilización in vitro ?FIV? es ?un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer?. Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno. Más allá de las discusiones que se generan por este fallo dictado por el máximo órgano de control del Sistema Americano de Protección de D.D.H.H. (7); el cual concluyó que la ?concepción? tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención (8). Cabe destacar que en lo relativo a los embriones congelados, la Corte IDH explícitamente excluyó la consideración del problema al analizar la cuestión de fondo; esto lo podemos analizar en los considerando 134 y 135 del citado fallo. El considerando 134 de la citada resolución, dice ?Por último, la Corte destaca que el Estado presentó argumentos generales relacionados con los presuntos efectos o problemas que podría producir la FIV con relación a: i) los posibles riesgos que la práctica podría producir en la mujer; ii) alegadas afectaciones psicológicas en las parejas que acudan a la técnica; iii) presuntos riesgos genéticos que se podrían producir en los embriones y en los niños nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos múltiples; iv) los supuestos problemas que implicaría la crioconservación de embriones, y v) los posibles dilemas y problemas legales que podrían generarse por la aplicación de la técnica?. Y por su parte el considerando 135, señala ?Al respecto, la Corte considera que si bien el Estado generó prueba y argumentos sobre lo anteriormente reseñado, el Tribunal sólo tomará en cuenta, para el análisis de fondo en el presente caso, aquellas pruebas y alegatos relacionados con los argumentos explícitamente utilizados en la motivación de la sentencia de la Sala Constitucional. En este sentido, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver controversias que no fueron tenidas en cuenta por la Sala Constitucional para sustentar la sentencia que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S?. Por estos considerando, es acertado entender que, es evidente que la Corte IDH no tuvo en cuenta el problema de los embriones crioconservados al momento de resolver el caso que le planteaban y que se refería a la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica.
4. Ante la incertidumbre, a favor de la protección.
Si bien no está claro el estatus de los embriones crioconservados, en el sentido de que si son personas o no. Compartimos lo sostenido por los Dres. Carranza Casares y Bellucci, en el sentido de que ?aun si no se considerase que a los embriones no implantados les caben los derechos que corresponden a todo ser humano, de todos modos, decisivos fundamentos indican que son acreedores de una adecuada protección? (9). El principio que proviene del mencionado caso ?Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo?.
En la resolución antes citada, de la sala ?G? ? R. G. A. y otro s/ autorización- se retoma esta cuestión y para apoyar la decisión de optar por dar una adecuada protección al embrión, encontramos los siguientes argumentos: 1.- La ley 26.994, en su art. 9º, dispone que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial, de modo que para el citado Tribunal, ?si bien esa ley no ha sido dictada, no parece que la intención del legislador de ?protección? pueda coincidir con su destrucción como la pretendida por los peticionarios?. Asimismo, a esto el juez Polo Olivera agrega que ?ausente esa ley, prevista por el legislador no para la disposición, gestión o regulación sencillamente de la situación de embriones no implantados crioconservados, la eliminación de los mismos emerge a priori como una decisión contraria a la invocada protección legal, por tanto su libre disposición (y consecuentemente su eliminación causada por interrupción de los medios de conservación) resultan un escenario contrario a esa anunciada regulación, aún pendiente?. 2.- El embrión posee la dignidad de un nuevo ser humano aun cuando todavía no se lo considere persona, conforme el artículo 57 del CCyCN. El citado articulado, indica ?Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia?. Por eso, es acertado, sostener que ?el embrión sea originado en técnicas de fecundación humana asistida o no, en ambos casos, detenta la condición de humanidad, vale decir, tiene la misma sustantividad humana? (10). 3.- La ley 26.862 de reproducción asistida que señala que los procedimientos tendrán por finalidad ?la consecución de un embarazo?, y que ?no prevé en modo alguno la destrucción de embriones? (11)
5. Análisis de la ley 27.610 en relación a lo embriones.-
Por la importancia que reviste, a nuestro criterio, el tema bajo análisis debemos analizar la posibilidad de la aplicación a los embriones crioconservados la ley 27.610 ? Ley de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo- La ley 27.610 que permite la interrupción voluntaria del embarazo, por parte de la persona gestante, hasta la semana 14 de embarazo, inclusive. El artículo 4 de la citada ley, fija ?Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida; b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.? En este sentido, nos parece interesante analizar las diferencias de las situaciones por las cuales no podrían trasmitir los efectos de la ley 27610 a los embriones crioconservados. 1.- La ley 27.610 ?hace referencia a una situación diferente con la declarada finalidad de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible que no constituye el supuesto en estudio?, por lo cual posee una diferente finalidad. 2.- Nos encontramos antes diferentes escenarios y derechos en juego: Mientras en la ley 27.610 se centra en los derechos fundamentales de la gestante involucrados, además de considerar la situación de embarazo de esa persona. Situación que se encuentra ausente, en la cuestión de embriones in vitro.
6. El marco jurídico del derecho de familia.
En lo que respecta a las técnicas de procreación artificial, se ha entendido que su principio rector es el de la voluntad procreacional, el cual ser revocado libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (cfr. 560 y 561 CCCN). El Articulo 560 del ordenador, reza ?Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.?. Y por su parte el Art. 561 del citado cuerpo normativo, establece ?Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.? Esta posibilidad prevista por el legislador de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la inexistencia de personalidad e imposibilidad de exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer? (12). Asimismo, en relación esto se puede sostener que ?La voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. Son personas y gozan del derecho a la vida? (13). Además a esta postura se puede sumar que es usual que se produzca una confusión entre los efectos filiatorios que posee el consentimiento tal como es regulado por el CCyCN con la regulación de las técnicas en sí mismas. Si una persona está autorizada por el código a revocar un consentimiento dado, ello no la habilita a descartar los embriones criopreservados. Por su parte, en la ley 26.862 (Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida), existe la posibilidad de donación de embriones con los fines de la ?consecución de un embarazo?. El artículo 1 de la citada ley, dispone ?La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida?. Por su parte el artículo 4 de la citada norma, fija ?Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.?. La misma ley, contempla la posibilidad de que, luego de un consentimiento revocado, los embriones sean transferidos a otra persona.
7. Conclusión.
Han pasado más de tres décadas desde el nacimiento del primer bebé con técnicas de reproducción asistida y, si bien en sus orígenes el mundo quedó sorprendido y hubo violentas reacciones adversas a estos procedimientos, millones de parejas infértiles han recurrido a éstos tratamientos médicos como un camino real y eficiente para ser madres y padres. En la actualidad, aproximadamente cuatro millones de personas han nacido gracias a estas complejas intervenciones biomédicas y uno de los más grandes desafíos sociales son establecer regulaciones que equilibren adecuadamente los riesgos y los beneficios para las personas y para los embriones y, por otra parte, lograr que los beneficios sean distribuidos equitativamente en la sociedad. También con estas técnicas han aparecido diferente problemática a nivel jurídico. Problema que se ha agudizado con la Crioconservación de embriones humanos y el estatus jurídico de los embriones no utilizados. En relación es esto, hemos desarrollado en el presente trabajo que podemos encontrar fundamentos válidos para respaldar a las posturas jurídicas para entender a estos embriones como ?persona? o como ?no persona?. Esta situación no ha encontrado una respuesta hasta la fecha éticamente satisfactoria y continúa siendo uno de los dilemas éticos más profundos y controversiales de nuestro tiempo. Mientras tanto, ante los casos concretos los jueces, como operadores del sistema de administración de justicia, deben resolver generando controversias entre los diferentes fallos. Por último, queremos mencionar que esperamos una solución a la cuestión, al momento de que el congreso nacional sanciones la pendiente ley especial que dispone el artículo 9 de la ley 26.994.
8. Citas Legales.
(1) Articulo 75, inc.22, de la Constitución Nacional. (2) Código Civil y Comercial de la Nación.- (3) Juzgado de Familia Nro. 8 de La Plata, ?C. M. L. y otro/a s/ autorización judicial?, 30/09/2019, RCCyC 2020 (febrero), 65. Cita Online: AR/JUR/29698/2019.- (4) Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata, ?R., G. J. y otro/a s/ autorización judicial?, 22/04/2019, DFyP 2019 (agosto), 143, Cita Online: AR/JUR/11003/2019. (5) Resolución de fecha 9 de abril de 2021, Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. (6) CNCiv., sala I, 03/12/1999, ?Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo?, JA 2000-III-630; LL 2001-C-824; ED 185-412.- (7) Derechos Humanos.- (8) El artículo 4 de la C.A.D.H, dispone ?Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán se concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente? (9) Resolución de fecha 9 de abril de 2021, Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, caso R. G. A. y otro s/ autorización?.- (10) Confr. Tobías, José W. en Alterini, Jorge H. ?Código Civil y Comercial comentado?, Ed. La Ley, t. I, pág. 175. (11) Confr. Voto conjunto de Carranza Casares y Bellucci, en el caso ?R. G. A. y otro s/ autorización? de fecha 9 de abril de 2021, Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- (12) Juzgado de Familia Nro. 8 de La Plata, ?C. M. L. y otro/a s/ autorización judicial?, 30/09/2019, RCCyC 2020 (febrero), 65. Cita Online: AR/JUR/29698/2019.- (13) Confr. Voto de Bellucci, en el caso ?R. G. A. y otro s/ autorización?
